非法运营阻碍执法面包车女司机被拘留15天

以及改革开放以来，中国在市场经济的主导下逐渐形成的一套思维、言语和行为模式等。

由于搜查作为侦查行为的强制性，使对被搜查人财产的损害在一定程度上具有不可避免性。这些影响包括实际发生的交易成本和为了避免交易成本的发生而作出的无效率的选择。

应对非法获得证据对认定案件的必要性、采取非法证据获得的收益和证据排除所造成的社会成本等要素进行综合分析。搜查对财产的强制程度应与犯罪行为的社会危害性严重程度相适应。(三)建立同意搜查制度所谓同意搜查就是在没有人被捕，又没有搜查证的情况下，如果一个人同意让警察对自己进行人身搜查，或对他的住宅进行搜查（以及其他情况下的搜查），那么搜查即是合法的，搜查所得的证据也可以进入司法程序。我国台湾地区，2001年刑事诉讼法修改亦增订了同意搜查制度。[6](P276)在此，效益不同于效率，它不仅仅包含对效率的追求，它是指一行为所产生的社会效果和收益。

P有两个组成部分：搜查发现对警察有价值的东西（合理根据）的几率。一直一来公正和效率是刑事诉讼法理论研究的基石，是刑事诉讼追求的价值目标，在改革和构建刑事诉讼各项具体制度中，无不是以公正和效率，惩罚犯罪和保障人权为理论支撑，但实践中往往公正和效率不可兼得，只能更倾向于一方，但倾向于公正还是效率，或是倾向的程度如何，无从考量。[21],整体上仍然停留在介绍的水平或应然的层面上，既缺少量化的研究，也缺少细致精密的个案研究。

以及改革开放以来，中国在市场经济的主导下逐渐形成的一套思维、言语和行为模式等。因此吉尔兹认为法律就是地方性知识。[18]强世功：《惩罚与法治：当代法治的兴起(1976-1981)》，法律出版社2009年版，第85、88页。从结构功能主义的视角展开的研究告诉我们，民间法的运作是嵌置在一定的社会结构之中而加以展开的，同时从本质的角度予以思考的话，民间法实际就是一种规制人类行为的规则体系，其与国家法的不同之处仅仅在于产生的方式不一致。

如有学者研究发现在乡村的纠纷过程中当事人就是在利用几种不同的话语来支持自己的主张，而其认为当事人乃至日常生活世界中的地方民众，他们的民间法意识同时也隐含了他们的道德判断。[7]进而在这里的问题意识可能更在于为什么会形成这种国家法--民间法二元对立、为什么在这个区域少数民族习惯法可以弥补国家法的不足等，所以更应该从这个区域的社会结构进行共时性的分析以及从社会承继的角度来进行历时性的分析等，而不能简单满足于在这种问题意识的支配之下，实际就要求法律人类学研究进路需要多视角，克服把国家--社会框架绝对化，只停留在这个框架表面进行分析的现象。

[27]张佩国：《财产关系与乡村法秩序》，学林出版社2007年版，第126页。所以传统中国形成的伦理式社会秩序构建模式，这一套秩序构建模式虽说在当下的言语中已经基本上消失了，但实际还是被国人利用身体给传了下来，儒家传统在今日大陆不复是一显性的主导文化，但却成为一个有力的隐形的抗制文化。结构功能主义的研究进路，实际已经打破了那种简单的国家法--民间法的二分理论，因为在这种二分理论中，进行法律人类学研究的论者们仅仅只能发现国家--社会的两分、仅仅只能从纠纷解决的视角来对民间法/习惯法的相关问题展开研究，因此这种受到理论支配的研究进路同时也将自己的结论给限定死了，这里的关键不在于从逻辑上界定国家法与民间法的关系，而是应将其放到特定的社会历史场景中观察其内在的逻辑，[8]进而只有打破这种研究状况，从结构功能主义这一共时性的视角来发现民间总体秩序是如何形成的问题，这样才能使民间法的研究在一个更为宽阔的平台上展开。比如从结构功能主义的角度对习惯法/民间法加以研究就很有价值。

张建，华东理工大学社会与公共管理学院博士研究生。虽说斯科特和吉尔兹的研究理路与法律人类学的研究进路稍有不同，但其对法律人类学所带来的启示却是无限的。[4]徐晓光、杨戴云：《涉牛案件引发的纠纷及其解决途径--以黔东南雷山县两个乡镇为调查对象》，载《山东大学学报》(哲学社会科学版)2008年第2期。[3]当然值得重视的还有就是，国家--社会这一理论分析框架为什么能够长期支配中国社会科学界的研究的问题，以及学人们是在何种意义上使用这一理论框架的，解释性、描述性还是规范性的？以及需要进一步思考的就是中国本身的秩序构成原理是什么，以及需要什么样的理论来对其进行分析等等。

[20]虽然我们对黄宗智关于第三域的研究并不尽然完全同意，但其在对第三域的研究过程所展现出来的精神却是我们在进行法律社会学研究过程中应该加以坚持的。同时国家法--民间法这一研究进路还掩盖了法律人类学本应该达到的理论高度，亦即从哪种法治更为可欲的层面来展开法律人类学的研究[28]，在当下的法律人类学研究过程中实际都是主张一种规则的视角而没有能够发现秩序的形成是由多种规则的交叉运用而形成的。

在伊斯兰文明中对事实的认知更多的是与目证制度相关连在一起的而目证制度又是与证人的品格、道德等相互关连的。[13]参见[英]梅因，《古代法》，沈景一译，商务印书馆1997年版。

虽说当下法律人类学研究对民间法乃至整个法学界研究都有所贡献，但其所开放出来的问题还没有为学界于足够的重视。第三，在国家法--民间法的框架之下展开的证成性探讨。同时，共产党虽偏重变革，但认同仍然在政治社会的领域中发挥重要的功能。[19]魏敦友：《当代中国法哲学的使命--魏敦友教授法哲学讲演录》，法律出版社2010年版，第100页。[26]斯科特和吉尔兹的研究侧重点虽说稍有不同，但实际两人都同时指出了一个同样的问题，亦即在不同的地区人类秩序的形成模式是可以而且应该是多样的，单一性的秩序模式由于是在无视地方性知识的情形中展开的，所以其必然会导致失败。[7]余英时：《中国思想的现代诠释》，江苏人民出版社2006年版，第2页。

西方的法律人类学无论是在进化论为价值预置的进路中，还是在以文化相对主义为价值预置的进路中有一个共同的特点，就是法律人类学研究都是一种关于他者的学问，只不过在两种不同的进路中这种倾向的强弱不同而已，在第一种进路中表现为一种强烈的西方中心主义，而在第二种进路中弱化为一种对非西方的同情性的立场，一如有学者所言，即使在田野中，许多人类学家的经历与他们的自我意识尖锐地对立，许多文本的重新建构仍然把人类学家作为一个深深扎根于西方的主体。[15]参见[英]马林诺夫斯基：《原始社会的犯罪与习俗》，原江译，法律出版社2007年版。

[8]张佩国：《村纠纷中的国家法与民间法的互动》，载《开放时代》2005年第2期。从法律人类学入手进行民间法的研究，是民间法研究主要的进路之一，但由于法律人类学的进路对国家——社会框架做单一的支配性的理解，使得研究往往停留于对民间法运行较为表层分析上。

[25]斯科特在这里对两种模式的秩序所具有的态度其实是很明朗的，薄和浅的城市实际就是在唯科学主义的主导下而形成的单一性秩序模式，而深和厚的秩序模式实际就是一种开放得、多元的秩序模式，斯科特否定了薄和浅的秩序模式，肯定了深和厚的秩序模式。【摘要】笔者认为学术研究有必要反思研究者本身在能力上存在的问题。

[29]参见金耀基：《现代化与中国现代历史--提供一个理解居于中国百年来现代史的概念架构》，载罗荣渠、牛大勇主编：《中国现代化历程的探索》，北京大学出版社1992年版，第7-15页。笔者认为所谓深和厚的法治秩序就是考虑到中国本身所具有的特殊性。当时以梅因和摩尔根为代表的法律人类学研究的基本价值预设实际就是认为人类是沿着一条单一性的进化道路而发展的，因此持有一种进化论的观点。[28]参见李瑜青、张建：《论民间法研究的话语意义》，载《山东大学学报》(哲学社会科学版)2010年第2期。

笔者注意人类学家斯科特在《国家的视角--那些试图改善人类状况的项目是如何失败的》一书中，对单一性的社会秩序的构建方式给予了批评，同时提出了极有价值的厚薄秩序理论。再如，法律人类学的研究进路实际还可以从社会变迁的视角来对民间法/习惯法进行历时性的研究和分析。

[1]但认真地对这些研究加以揣摩和反思，便会发现主要采用的是两种基本的进路，亦即从法理学角度展开的研究和从法律人类学展开的研究。[6]参见朱淑丽：《法律与民间规范--以荣誉决斗为视角》，上海人民出版社2009年版，第170-206页。

[11]一文中已经发现了一些地区的习惯法在发生变化，以及适用区域内的主体在遵守习惯法态度上的变化，但由于其花了过多的笔墨对这一变化本身进行描绘，从而并没有能够就这一变化所具有的意义和原因予以追究，进而也就丧失了应有的深度。以进化论为价值预设的法律人类学进路在后来的发展过程中，逐渐地受到了持有文化相对主义观点的研究进路的挑战，这其中的代表者有马林诺夫斯基等。

但笔者认为，至少至目前为止，学界对法律人类学所开放出来的问题并没有给予足够的重视，而这实际可能涉及到中国式法治道路走向和发展的问题。中国同西方在文化出发点上存在相当的不同，中国秩序原理的要害在于，它必须以实质正义为优先原则，程序正义是服从于实质正义的。斯科特的研究给我们所带来的启示具有两个方面：第一，中国在法治现代化的过程中，并不尽然必须要遵从西方已有的发展模式。[24]人类秩序的形成应该富有弹性，具有多元目标，由此斯科特提出厚薄秩序理论。

同样人类学家吉尔兹在对伊斯兰、印度和马来亚的法律进行研究的过程中，也发现在这三种不同文明结构之下对事实和与事实相关连的结果认识是不一致的，换句话讲就是因果关系的推定过程在这三种不同的文明结构之中是不一样的。其认为原因在于国家法在少数民族地区尚不完全具有应有的亲和力，在少数民族地区不容易渗透或者渗透不深。

[21]张文山：《关于法人类学若干问题的思考》，载《广西民族大学学报》(哲学社会科学版)2006年11月。[2]但这一进路存在把国家--社会框架做单一的支配性分析，停留在这个框架形式表面的情况，从而阻碍了这一研究进路思维的展开。

第二，对民间法司法进入的分析。在这里，论者实际已经将国家--社会、国家法--民间法这一二分理论中所蕴含的逻辑予以充分而具体地体现了。